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怎样使用绝对化用语才不会因违反《广告法》遭处罚？
添加时间：2016-05-25
2015年9月1日新《广告法》施行后，社会各界对其中一些条款的讨论格外热烈。不同层面的人站在不同角度，对相同规定的认识和态度可能完全相反。其中社会关注度最高、引发争议最大的，无疑是对使用绝对化用语违法行为的处罚问题。今天小编推荐一篇基层文章，看看基层工商干部对使用绝对化用语违法行为有什么见解，欢迎讨论~~~
一、绝对化用语的定性
绝对化用语在新《广告法》第九条中被列入禁止性条款，但其他几项内容不仅是对违法状态的描述，也是对侵害对象及侵犯的社会关系的确认，唯独第（三）项表述为使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。相对于其他内容，绝对化用语的侵害对象及侵犯的社会关系是模糊的、不明确的。因此，如果简单地将该条定义为违反禁止性条款，那与其他项的规定是不对等的。从立法技术上看，第（三）项的位置似有不妥。因此，只有对此项内容加深认识，才能在执法以及罚则的运用上更加精准。
1.绝对化用语不是绝对的禁止
新《广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”从一般认识来讲，数据的运用必然存在着比较和排名，《广告法》不排斥数据统计引证，显然，明确有数据佐证的用语应当不在禁止之列。例如，在本开发区内，某企业占地面积最大，员工最多，利税第一，效益最好等，在有确凿数据证明的前提下，绝对化用语应不在禁止之列。绝对化用语禁止的是虚假的夸大的没有依据的绝对化宣传。
2.绝对化用语不宜无限扩大
《广告法》明确了三种绝对化用语即“国家级”“最高级”“最佳”，工商总局广告监督管理司在实践中又认定了三种绝对化用语即“第一品牌”“顶级”“极品”。工商部门是行政执法部门，并非释法部门，这种认定属于执法指导。说理式处罚仅限于法条与行为之间的诠释，并非解释法条。《广告法》关于绝对化用语的规定属于例示性规定，可以作等外解释，在实践中也有一些词语被定性为绝对化用语进行查处，但由于汉语的多元性和多义性等特点，笔者以为绝对化用语还是不宜作更多的扩大认定。
3.绝对化用语禁止的是虚假
从《广告法》的总则不难看出，广告立法的本质是杜绝虚假，崇尚真实，呼吁诚信。如果说绝对化用语的运用仅是违反国家的行政管理秩序而施以比虚假广告更重的处罚，显然不符合立法本意。毕竟相比同条款的其他项，第九条第（三）项的危害性要小得多。如果其绝对化用语建立在虚假的基础上，并运用赤裸裸的绝对化用语进行宣传，显而易见是一种突出的违法行为，应成为打击重点。因此，笔者认为，绝对化用语的法律定性应当是虚假，是虚假的突出表现形式，不应仅局限于禁止性条款问题。
二、绝对化用语的违法构成
绝对化用语违法，并非只要使用了绝对化用语就构成违法，还要看其是否符合构成要件。关于绝对化用语的违法构成要件，广告监督管理司也曾有一个执法口径，主要包括以下几个方面：
1.必须使用了绝对化用语
所谓使用，包含以下三个方面：一是该载体和内容符合广告的一般要件，即其属于《广告法》调整的对象。二是该用语是绝对化用语，即构成《广告法》及广告监督管理司认定的六种情况。当然，也不排除在现实中可以认定的其他用语。三是该绝对化用语绝对化，没有另作他解的空间，即指向是单一的、绝对的，有其他解释的不能认定。笔者认为，“顶级”“最劲爆”“世界领先”“领袖品牌”“国际级产品”“金牌”“独家”“终极”等表述应不在此列。
2.绝对化用语应当作用于商品或者服务本身
广告的作用在于推销商品或者服务，那么只有作用于商品或者服务本身的绝对化用语才构成法律的禁止性规定。所谓作用于商品或者服务，是指绝对化用语在宣传时直接针对商品或者服务，那么所谓直接针对的界限在哪里？《广告法》第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”显然，对上述因素的宣传都会构成对商品或者服务本身的宣传，但如果绝对化用语的作用对象与商品或者服务可以分离，则不构成违法。例如“这是由国家级工艺大师倾心力作的紫砂壶”，虽然国家级指向了商品的生产者，但是其与商品相分离仍旧成立，这种情形就可以不作违法认定。
3.使用绝对化用语的目的是同业贬损
所谓同业贬损，一是存在比较，即目的在于形成同业之间的对比，非同业则不构成同业贬损。二是存在比较的对象或可能的同业竞争者，其对象应当是非自身的其他存在，因此对自身系列产品或先后的产品进行比较不在此列。同理，仅是对自身设定一定理想的愿望或目标亦不在此列。三是其用语目的是抬高自身、贬低他人，如果此目的不成立，则不构成同业贬损的绝对化用语，而应从虚假角度认定。
4.绝对化用语应当存在危害后果的可能性
所谓可能性包括两个方面，一是现在或者将来必然存在损害的可能性；二是行业间或者消费者认为该用语存在对同业或者明确对象的比较，从而存在影响其判断的可能性。因此，对于大众或者行业都知悉明白的事实，无论怎样使用绝对化用语，也不会引起对比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣称“本店商品最多最全”，则不符合此违法行为的构成。
绝对化用语的罚则适用
三、绝对化用语的罚则适用是目前基层执法部门关注的热点
罚则适用首先是该绝对化用语必须符合违法行为的构成，如果不能定性为违法，则处罚无从谈起。最低20万元的处罚是目前引起关注和争议的焦点。从执法实践来看，这一罚款额度对个体工商户和小微企业来说，是一笔不小的费用，而且适用最低处罚的时候还要考虑从轻减轻处罚的若干情节认定。
1.工商实践中广泛适用减轻处罚和不予处罚
应该说，在长期的工商执法实践中，减轻处罚和不予处罚的情形是大量存在的。修订前《公司法》对逾期年检处以1万元至10万元的罚款，现实操作中的处罚往往减轻至一万以下。对吊销企业营业执照之前要求处以1万元以上10万元以下的罚款，在现实操作中往往直接忽略。对于抽逃出资及虚假出资处以抽逃及虚假出资额5%～10%的处罚，在处罚中有时会突破5%的最低限。在食品类标签违法以及广告违法中，也大量采用了责令改正不予处罚的措施。虽然目前执法相对严格，但在个案具体情形查实的基础上，适用法定的减轻处罚和不予处罚还是可行的，是经得起复议诉讼的审查和追责的考验的。
2.对减轻处罚的情形梳理
根据《行政处罚法》及工商总局有关自由裁量的规定，以下情形适用减轻处罚：（一）已满14周岁不满18周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫实施违法行为的；（四）配合工商行政管理机关查处违法行为，有立功表现的。其中第（一）、（三）、（四）项属于特殊情形，第（二）项属于酌定情形。
所谓“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，应从以下几方面理解：一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形，不需同时适用，只要两者居其一即可；二是主动消除是指在处罚前消除而不是在检查前消除，只要当事人有主动的行为表示即可；三是危害后果应当实际存在，而非可能性，但前提是该危害后果并不严重；四是当事人主动实施了减轻危害后果的行为。
针对上述情形，执法人员首先要对个案是否符合以上一种或者几种情形进行证据查实和固定。如果确实符合规定，则要考虑20万元以下的减轻处罚到底减轻到何种程度，有个自由裁量的过程。因此笔者建议各部门可以根据上述情形，以广告费倍数为基准，建立不同等级的裁量标准，做到个案认定，裁量有据。
3.对不予处罚的情形梳理
根据《行政处罚法》及工商总局有关自由裁量的规定，下列情形应当不予处罚:（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（二）不满14周岁的人实施违法行为的；（三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；（四）违法行为在两年内未被发现的。其中第（二）、（三）、（四）项属于特殊情形，第（一）项属于酌定情形，下面主要探讨此项。
所谓“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”，应当包括以下情形：一是违法轻微应当结合广告的载体、受众群体、传播程度、广告费的多寡、宣传文字的突出程度等情节和违法广告情节进行比较。二是及时纠正的时间节点应当是作出处理决定之前，当然越早纠正则情节越轻。三是没有危害后果产生或不存在危害的可能性，也就是没有同业受到贬损的事实或可能性，这种可能性以能否查证为限。上述三个情节为并存情节，也就是同时符合上述三个条件的，应当适用不予处罚情形。
4.处罚适用中要突出证据的收集和固定
减轻处罚和不予处罚是《行政处罚法》的法定规则，但毕竟是法外施恩，因此在具体适用中要格外慎重，避免带来执法风险。只要按照《行政处罚法》的规定和行政证据规则要求，针对具体个案，把符合减轻或者不予处罚情形的证据进行收集并固定，真正把案件办成铁案，就无惧任何形式的审查和追责。
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